Жеті Жаргы
Правовой (санкционированный) обычай - одна из наиболее древних форм права. Правовой обычай - это правило поведения, которое в силу многократного повторения становится привычкой, передается из поколения в поколение и защищается принудительной силой государства. Истории известно много случаев, когда обычаи родового строя, трансформируясь, перерастали постепенно в санкционированные обычаи. Самыми распространенными обычаями при родовом строе были обычаи кровной мести и обычаи "око за око, зуб за зуб", т.н. принцип "талиона". Постепенно эти обычаи заменялись штрафом, а штраф по мере расслоения общества на группы уже приобретал дифференцированный характер. Как известно, в казахском обществе обычаи служили основным источником права. Соответственно, в казахском обществе основной формой права являлся правовой или санкционированный обычай. Основным актом, где были сосредоточены правовые обычаи являлся свод законов хана Тауке "Жеты Жаргы".
На исторической арене в конце семнадцатого столетия был хан Тауке (1680-1718 гг.) Тауке-хан, сын Жангир-хана, многое сделавший для объединения всех жузов и улусов. В первую очередь он укрепил центральное правительство, создал государственный совет и совет биев. Все важнейшие вопросы страны, в т. ч. военные, решались на этих советах. Также хан Тауке впервые в Казахской степи разработал и утвердил писаный свод законов «Жеты Жаргы» («Семь уложений»). Это были законы, охватывавшие практически все стороны жизни общества.
По некоторым историческим данным, на холме Мартобе (в нынешнем Сайрамском районе Южно-Казахстанской Области) в конце – 17 начале 18 века в годы правления последнего хана объединенного Казахского ханства Тауке (1680-1715 г. г.) собирались ежегодные майские курултаи всех трех казахских жузов для решения дел значимых для всего ханства. Именно здесь Тауке-хан объявил свод законов "Жеты Жаргы", ставший первым сводом общеказахского права. Здесь же проводилась ханская торговая ярмарка.

Основные сведения о «Жетi Жаргы» (своде законов хана Тауке)
Изменения политической структуры вызвали настоятельную необходимость переработки и правовой базы организации казахского общества. Эта работа проводилась весь XVIIB. и при хане Тауке нашла свое закрепление в своде законов "Жетi Жаргы" (Семь Установлений). Разработан был этот свод при участии известнейших биев в начале XVII в. и включал в себя следующие основные разделы:
1. Земельный Закон (Жер дауы), в котором обговаривалось решение споров о пастбищах и водопоях.
2. Семейно-брачный закон, где устанавливался порядок заключения и расторжения брака, права и обязанности супругов, имущественные права членов семьи.
3. Военный Закон, регламентирующий отправление воинской повинности, формирование подразделений и выборов военачальников.
4. Положение о судебном процессе, обговаривающее порядок судебного разбирательства.
5. Уголовный Закон, устанавливающий наказания за различные виды преступлений кроме убийства.
6. Закон о куне, устанавливающий наказания за убийства и тяжкие телесные повреждения.
7. Закон о вдовах (Жесiр дауы), регламентирующий имущественные и личные права вдов и сирот, а также обязательства по отношению к ним общины и родственников умершего.
Кроме "Жетi Жаргы" продолжал использоваться в качестве источника права и "Кодекс Касыма", особенно в области международного права. Своеобразными дополнениями к кодексам были положения съездов биев - "Ереже", и "Билер сезi" - рассказы, содержащие сведения о практике суда биев - судебном преценденте.
Судопроизводство было основано на обычном праве - адате и мусульманском праве - шариате. Судебная функция была в руках биев-родоправителей. Особо сложные дела рассматривались съездом биев. В разбирательстве некоторых дел принимали участие султаны и хан. За разбор дел бии, султаны и хан получали вознаграждение - бийлик, ханлык, а также различные подарки.
Если ответчик уклонялся от суда или исполнения его решения, то истец имел право произвести барымту (насильственный угон скота).
Право на собственность-основной институт казахского права. Пастбища и пашни принадлежали роду, общине, скот был в семейной собственности. Особенно строго разграничивались зимние пастбища и орошаемые пашни.
Институты обязательного права включают в себя договоры купли-продажи, займа, найма, хранения и караванной перевозки. В казахском праве существовали и такие своеобразные институты обязательного права, как жылу, журтшылык, асар и т.п.
Брачное право казахов соответствовало экономическому базису. Основной формой брака был индивидуальный брак (моногамия). Среди имущего сословия получила распространение также полигамия (многожество). Одной из особенностей семейно-брачных отношений являлось аменгерство - обычай, по которому жена умершего переходила к брату мужа. Был установлен запрет брака между родственниками до седьмого колена. Каждый взрослый сын имел право на часть имущества отца. По достижении определенного возраста сыновей выделяли в самостоятельное хозяйство (отау). Все хозяйство отца после смерти доставалось младшему сыну (шанырак, иесi).
В казахском обществе XV-XVII вв. еще не было разграничений между гражданским правом и уголовным. Понятие преступления сливалось с понятием дурного поступка (жаман ic), греха (куне). В уголовном праве существовал закон возмездия (кровная месть). В большинстве случаев кровная месть заменялась выкупом (кун). За некоторые преступления налагались штрафы.
Согласно "Жетi Жаргы", уголовная ответственность обычно распространялась лишь на непосредственного виновника, вместе с тем широко был распространен принцип коллективной ответственности общины. Так, если ответчик на суд не являлся или не выплачивал положенного куна, то штраф взыскивался со всей общины. В таком случае членам общины предоставлялось право поступать с ответчиком по своему усмотрению. Такой меры наказания, как лишение свободы у казахов не существовало, не было и тюрем. В целом исследователи отмечают гуманность казахского уголовного права. Лишь в крайних случаях применялась смертная казнь. Таким исключением являлось изнасилование и кража чужой жены. Никаких специальных органов для исполнения приговора не было. Это право передавалось истцу.

Одним из основоположников судебно-правовых уложений казахского ханства был Майкы би - крупный дипломат и общественный деятель, советник Чингисхана. Усиление и укрепление государства связано также с именем Касым хана - сына Аз Жанибек хана. При его правлении впервые в истории была проведена систематизация правовых обычаев и норм, получившая название "Правда Касым хана". Заметный вклад в развитие правовой системы казахского общества внес Есим хан. Он значительно усилил воинские законы, повысив ответственность воинов, что было связано с необходимостью защиты от захватнических устремлений джунгар. В конце XVII века Аз Тауке, Толе би, Казбек би, Айтеке би создали "Жетi Жаргы ", которые по сути стали непосредственной системой законов, кодексом судебной власти. Однако, поскольку этот свод правил дошел до нас в устной форме, общество не восприняло эти уставы официально как кодекс. Тем не менее, выпестованные тысячелетиями в недрах национальных традиций, общественных явлений в системе государства казахской нации, эти законы сослужили в свое время добрую службу народу.
В истории казахского права ханского периода известны лишь два законодательных памятника: "Касым ханнын каска жолы" ("Светлая дорога хана Касыма"), который до нас не дошел, и "Жети Жаргы" ("Семь установлений") Тауке-хана.
В "Жети Жаргы" вошли постановления, вызванные потребностями военно-политической и социальной жизни казахского общества ХУЛ в. Важнейшим моментом, определившим характер этого документа, оказалось стремление приспособить нормы обычного права к новым потребностям феодализируюшегося казахского общества, узаконив те из них, которые соответствовали интересам знати, создать вместо устаревших и неугодных ей норм новые и более выгодные. Поскольку в этом документе охвачены семь сфер деятельности общества, он и получил название семь установлений Тауке-хана. Но есть и другая версия.
Так, по предположению некоторых, "Жеты Жаргы" ("Семь установлений") назван так потому, что в его разработке принимали участие семь биев.
Мудрость и прозорливость чествуемых трех великих предков проявилась именно в ту пору. Они зорко предопределили будущее своего народа, предначертали единственно верный путь сохранения потомства и родной земли, показали подлинный образец политического прагматизма.

Список литературы

1. Жанайдаров О. Степная Конституция хана Тауке // Мир закона.- 2001.-N2-3.-C.38-39.
2. Законы хана Тауке. История Казахской ССР (с древнейших времен до наших дней). В пяти томах. Том 2. Алма-Ата, Наука, 1979, с. 334 – 341;
3. История Казахстана с древнейших времен до наших дней (в пяти томах). / под ред. М. Козыбаева. – Алматы: Атамура, 1995.

---------------------

Р. Ю. Почекаев
ОБЫЧАЙ И ЗАКОН В ПРАВЕ КОЧЕВНИКОВ ЦЕНТРАЛЬНОЙ АЗИИ
(ПОСЛЕ ИМПЕРИИ ЧИНГИС-ХАНА)

Империя Чингис-хана и государства, выделившиеся из нее впоследствии, сочетали государственные и правовые традиции как кочевых народов, так и оседлых цивилизаций, покоренных монголами. После распада таких крупных государственных образований как империя Юань или Золотая Орда развитие их «осколков» пошло разными путями. Ряд государств (Казанское, Астраханское, Бухарское, Хивинское ханства) в значительной степени утратил черты, свойственные кочевым обществам и принял мусульманскую государственно-правовую традицию. Другие же (ногайские орды, казахские, узбекские, монгольские, сибирские ханства), по мнению исследователей, сделали в своем развитии шаг назад и из государств трансформировались в «вождества»; соответственно, развитая система писанного права, существовавшая в Монгольской империи, оказалась в них невостребованной, и они перешли к древнему обычному праву. В своем исследовании я намерен рассмотреть, действительно ли наследники империи Чингис-хана сделали шаг назад в правовом развитии.

Выбор для сравнения права казахов и монголов обусловлен тем, что эти народы и созданные ими государства представляют собой два варианта правопреемства империи Чингизидов. С одной стороны, в их развитии имеется много сходных черт (кочевой образ жизни, сосуществование древних языческих верований и новой религии – одной из мировых, впоследствии – завоевание оседлой империей), с другой присутствуют определенные различия (казахи приняли ислам, монголы – буддизм; Казахстан оказался под русским владычеством, Монголия под китайским). Соответственно, и право этих народов имеет как сходные черты, так и значительные отличия.

Право монголов и казахов изучается с XVIII в., причем исследователи до сих пор ведут дискуссии, являлось ли их право преимущественно обычным или же позитивным. Например, среди исследователей монгольского права К.Ф. Голстунский, Ц.Ж. Жамцарано, В.А. Рязановский считают, что право это представляло собой сборники обычного права; Б. Я. Владимирцов, Г.К. Гинс, К. Алинге, А.Д. Насилов и ряд современных монгольских исследователей настаивают на его законодательном характере. Что же касается казахского права, то преобладающее большинство исследователей настаивает на его обычном характере.

Особенностью изучения казахского права стал его прикладной характер: казахские правовые нормы фиксировались и собирались с целью их дальнейшей кодификации и интеграции в иную правовую систему; соответственно, осуществлялось это изучение русскими военными чиновниками XIX в. Монгольское право представляет больший интерес для исследователей-историков с целью восстановления исторической реальности, государственного и социального строя кочевников. Отметим, что исследователи изучали содержание правовых норм, общий исторический, политический, социальный контекст, в котором эти нормы существовали и развивались. Но споры относительно обычного или позитивного характера права кочевых народов Центральной Азии носили довольно отвлеченный характер и основывались на субъективных взглядах исследователей, поскольку формально-юридического анализа системы права проведено не было.

Между тем, использование такого метода в значительной степени позволит ответить на рассматриваемый вопрос. Представляется целесообразным рассмотреть известные нам правовые памятники казахов и монголов с помощью своеобразной триады критериев: «законодатель – форма (источник) права - содержание правовых норм». При этом ограничимся рассмотрением периода «самостоятельного» существования, то есть не будем рассматривать вопросы аккультурации казахского права русской правовой системой и влияния китайской правовой традиции в праве монгольском.

Применяя метод «триады», к казахскому праву, мы обнаружим, что помимо многочисленных случаев применения правовых обычаев, существовавших с древнейших времен и зафиксированных российскими чиновниками, имеется ряд законодательных сборников, авторство которых приписывается казахским ханам. Наиболее известные среди них – «Касым-ханнын каска жолы» («Праведный путь хана Касыма»), созданный в начале XVI в., «Есим салган ески жолы» — («Проторенный путь Ишима»), появившийся в первой пол. XVII в. и «Жетi Жаргы» («Семь установлений» или «Законы хана Тауке»), созданные в конце XVII – начале XVIII вв. Каждый из этих памятников права, как видим, ассоциируется с именами конкретных ханов, в правление которых (и при их непосредственном участии) были приняты эти «кодексы». При этом каждый последующий представлял собой в определенной степени переработку предыдущего, и последний из них, «Законы Тауке», действовал у казахов вплоть до второй пол. XIX в. Как видим, это уже не обычаи, передаваемые родовыми старейшинами из поколения в поколение, а законы, принятые носителями власти: ханами и султанами могли быть только Чингизиды.

Тот факт, что эти памятники не имели письменного выражения (по крайней мере, их писанные версии не сохранились до нашего времени) заставляет исследователей думать, что фактически это были лишь сведенные воедино нормы обычного права. Между тем, уже те чиновники, которые фиксировали эти нормы, отмечали, в частности, что сами казахи «утверждают, что народные законы их гораздо древнее хана Тявки», противопоставляя, таким образом, обычное право закону, принятому носителями власти.

Считается, что при создании своих законов хан Тауке собрал биев трех казахских жузов и вместе с ними рассмотрел существовавшие казахские обычаи, какие-то из них упразднил как устаревшие, а другие адаптировал к новым социальным условиям. Таким образом, была проведена классическая кодификация права в современном понимании этого термина. Можно ли считать нормы, вошедшие в «Семь установлений» просто санкционированными обычаями? Антропологи права стараются разграничивать древнее обычное право и обычаи, существующие параллельно с законодательными актами. Как уже отмечалось, казахские обычные нормы не только были зафиксированы, но и адаптированы к новым условиям, то есть подверглись некоторым изменениям уже за счет вмешательства представителей власти. Причем эти изменения и дополнения были настолько существенны, что позволяют говорить о появлении новых правовых норм и актов. Это очень наглядно проявилось в содержании норм «Семи установлений», донесенных до нас русскими исследователями казахского права.

Характерно, что даже те виды отношений, которые традиционно регулировались обычным правом, вошли в «Семь установлений» – брак и семья, имущественные отношения, кровная месть... Новые законы предусматривали возможность замены воздаяния равным за равное (талиона) выкупом – на основании положений Корана, что являлось нововведением по сравнению с древними обычаями, бытовавшими еще в XV-XVI веках. Но от некоторых древних обычаев казахи так и не смогли отказаться вплоть до конца XIX в.: например, сохранялась так называемая баранта – обычай взаимного угона скота друг у друга, который не только не считался позорным, но и напротив – даже воспевался в эпических произведениях. Единственное, чего смогли сделать законодатели, это – закрепить за племенными биями обязанности отслеживать, чтобы количество угнанного скота соответствовало возмещаемому таким способом ущербу.

Кроме того, появился ряд норм, являвшихся явно новыми по сравнению с древним обычным правом. Это, в частности, процессуальные нормы, касающиеся организации суда (права суда и права отвода судей), штрафов за различные правонарушения и преступления. Несомненно, отражением социальных изменений в казахском обществе стало выделение особого статуса султанов, ходжей: «Кто убьет султана или ходжу, тот платит родственникам убитого кун за семь человек. Обида султана или ходжи словами, наказывается пенею в 9 скотин, а за побои — 27 скотин». Наконец, появляются также нормы, предусматривающие ответственность за преступления против ислама: «Богохульника, изобличенного семью свидетелями, должно убивать каменьями» или: «Ежели кто примет христианскую веру, у того родственники отнимают все его имение».[11] Значительная часть подобных норм просто не могла составлять древние обычаи, поскольку сам предмет их регулирования отсутствовал, следовательно, речь идет о новых законах. И нас не должно смущать то, что они не были записаны: пренебрежительный характер к устным правовым нормам существовал только у народов с древней письменной традицией, тогда как для кочевых народов Евразии устное право было более традиционным.

Интересно отметить следующую особенность казахского законодательства: поскольку законы Тауке не были записаны, они передавались устно биями из поколения в поколение и, таким образом, сами стали обычаем. Несомненно, трансформация закона в обычай весьма оригинальна: ведь мы привыкли иметь дело с противоположным процессом! Исходя из этого, весьма сложно установить, насколько суды биев, просуществовавшие до конца XIX в., руководствовались именно обычным правом: ведь если законы Тауке приобрели признание наравне с обычным правом, эти выборные родовые и племенные предводители могли руководствоваться ими также, как прежде обычным правом. Впрочем, уже во второй пол. XIX в. этот вопрос стал неактуальным: суды биев стараниями русской администрации превратились в постоянно действующие судебные и отчасти даже законодательные органы, принимавшие решения под влиянием русского законодательства и административных распоряжений и создававшие на основе появляющихся прецедентов так называемый «новый адат».

Тем не менее, законодательный характер «Семи установлений», как уже отмечалось, подчеркивался казахами, отличавшими их от древних обычаев. И возможно, что причиной противодействия казахов новым правовым нормам, вводившимся русской администрацией стало не только чуждому писанному праву и конкретным нормам, но и наличие собственного кодифицированного законодательства, которое русская администрация автоматически отменяла, вводя собственную систему права.

http://pr-page.narod.ru/014.htm

-----------------------

Жетi Жаргы.
Изменения политической структуры вызвали настоятельную необходимость переработки и правовой базы организации казахского общества. Эта работа проводилась весь XVII в. и при хане Тауке нашла свое закрепление в своде законов «Жетi Жаргы» (Семь Установлений). Разработан был этот свод при участии известнейших биев в начале XVII в. и включал в себя следующие основные разделы:
- Земельный Закон (Жер дауы), в котором обговаривалось решение споров о пастбищах и водопоях.
- Семейно-брачный закон, где устанавливался порядок заключения и расторжения брака, права и обязанности супругов, имущественные права членов семьи.
- Военный Закон, регламентирующий отправление воинской повинности, формирование подразделений и выборов военачальников.
- Положение о судебном процессе, обговаривающее порядок судебного разбирательства.
- Уголовный Закон, устанавливающий наказания за различные виды преступлений кроме убийства.
- Закон о куне, устанавливающий наказания за убийства и тяжкие телесные повреждения.
- Закон о вдовах (Жесiр дауы), регламентирующий имущественные и личные права вдов и сирот, а также обязательства по отношению к ним общины и родственников умершего.
Кроме «Жетi Жаргы» продолжал использоваться в качестве источника права и «Кодекс Касыма», особенно в области международного права. Своеобразными дополнениями к кодексам были положения съездов биев – «Ереже», и «Билер созi» – рассказы, содержащие сведения о практике суда биев – судебном прецеденте.
Судопроизводство было основано на обычном праве – адате и мусульманском праве – шариате. Судебная функция была в руках биев-родоправителей. Особо сложные дела рассматривались съездом биев. В разбирательстве некоторых дел принимали участие султаны и хан. За разбор дел бии, султаны и хан получали вознаграждение – бийлик, ханлык, а также различные подарки. Если ответчик уклонялся от суда или исполнения его решения, то истец имел право произвести барымту (насильственный угон скота).
Право на собственность – основной институт казахского права. Пастбища и пашни принадлежали роду, общине, скот был в семейной собственности. Особенно строго разграничивались зимние пастбища и орошаемые пашни.
Институты обязательного права включают в себя договоры купли-продажи, займа, найма, хранения и караванной перевозки. В казахском праве существовали и такие своеобразные институты обязательного права, как жылу, журтшылык, асар и т.п.
Брачное право казахов соответствовало экономическому базису. Основной формой брака был индивидуальный брак (моногамия). Среди имущего сословия получила распространение также полигамия (многоженство).
В казахском обществе XV-XVII вв. еще не было разграничений между гражданским правом и уголовным. Понятие преступления сливалось с понятием дурного поступка (жаман iс), греха (куна). В уголовном праве существовал закон возмездия (кровная месть). В большинстве случаев кровная месть заменялась выкупом (кун). За некоторые преступления налагались штрафы.
Согласно «Жетi Жаргы», уголовная ответственность обычно распространялась лишь на непосредственного виновника, вместе с тем широко был распространен принцип коллективной ответственности общины. Так, если ответчик на суд не являлся или не выплачивал положенного куна, то штраф взыскивался со всей общины. В таком случае членам общины предоставлялось право поступать с ответчиком по своему усмотрению. Такой меры наказания, как лишение свободы у казахов не существовало, не было и тюрем. В целом, исследователи отмечают гуманность казахского уголовного права. Лишь в крайних случаях применялась смертная казнь. Таким исключением являлось изнасилование и кража чужой жены. Никаких специальных органов для исполнения приговора не было. Это право передавалось истцу.

Кузембайулы Аманжол, Абиль Еркин

ИСТОРИЯ КАЗАХСТАНА
Учебник для высших учебных заведений